Fapimetroblog: CONTESTAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP): Uma abordagem equivocada

CONTESTAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP):

Uma abordagem equivocada

Autor: Dr. Airton Kwitko

E-mail: kwitko@sigoweb.com.br

Resumo

Contestação do FAP é atividade necessária para que empresas possam tentar diminuir

o fator, e reduzir seu RAT ajustado. Entretanto, essa tarefa implica no conhecimento

exato do que se deve contestar, que se resume apenas à aspectos numéricos dos

elementos do FAP, e não a apresentar as desconformidades da empresa com eventual

inconstitucionalidade, metodologia ou questões relacionadas com o caráter

acidentário do benefício. Esses itens podem ser discutidos em outro foro, que não a

contestação do FAP.

Introdução

O Ministério da Previdência Social (MPS) e o Ministério da Fazenda divulgaram

os índices do FAP – Fator Acidentário de Prevenção.

A divulgação do FAP 2012deu início ao prazo para que as empresas possam

verificar as eventuais controvérsias do mesmo e contestá-los.

A contestação, efetuada por meio de formulário eletrônico, deverá ser

preenchida e transmitida no período de 1/11/2011 a 30/11/2011.

Acesso aos elementos do FAP possibilita ler-se essa “Introdução”:

“Esta aplicação permite que sejam realizadas contestações sobre razões relativas a

divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do

FAP2011, vigência2012, conforme o Decreto Nº 7.126, de 3 de Março de 2010.

A contestação de cada item deve ser acompanhada da respectiva justificativa. (...)”

O Decreto referenciado reza no seu Art. 305:

“Das decisões do INSS nos processos de interesse dos beneficiários caberá recurso para

o CRPS, conforme o disposto neste Regulamento e no regimento interno do CRPS.

Art. 2º O Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999,

passa a vigorar acrescido do seguinte art. 202-B:

"Art. 202-B. O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá

ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança

Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência

Social, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial.

§ 1º A contestação de que trata o caput deverá versar, exclusivamente, sobre razões

relativas a divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo

do FAP”.

O que são razões relativas à divergência de elementos previdenciários?

O § 1º do Art. 2º do citado Decreto se reporta aos elementos previdenciários

como aqueles que compõem o cálculo do FAP. Diante disso, os elementos que serão

contestados são:

Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT)
Nexo Técnico Previdenciário s/ CAT vinculada
Benefícios

Massa Salarial

Número Médio de Vínculos

Desses, a contestação deve versar sobre números do cálculo do FAP, tais como

apontar divergências numéricas entre CATs emitidas e CATs que são informadas, e

nessa linha o mesmo se aplica aos nexos técnicos sem CAT e benefícios. Em relação à

massa salarial e número de vínculos a mesma coisa: contestar se eventualmente os

dados informados não estão corretos segundo os apontamentos da empresa.

O que NÃO são razões relativas à divergência de elementos

previdenciários?

A contestação não deve considerar todas as desconformidades da empresa em

relação à metodologia do FAP, como por exemplo, a presunção de que o mesmo é

inconstitucional.

Em relação à constitucionalidade ou não existem três ADIs que tratam desse

tema: uma requerida pela CNI em 26.07.2007 – ADI 3931, que está conclusa ao Relator

desde 27.11.2008; outra, requerida pela CNC em 22.03.2010- ADI 4397e da qual o

último andamento é um parecer da PGR em 08.02.2011, defendendo a

constitucionalidade do FAP; a terceira, ADI 4660 ajuizada pela Associação Brasileira das

Empresas de Refeições Coletivas (Aberc) em 21.09.2011. Assim, nos parece que isso é

matéria a ser julgada em outra instância, e não cabe em contestação de FAP arguir

esse argumento.

Também não é o momento de contestar se os benefícios apontados têm ou não

causa ocupacional. Esses últimos tiveram seu tempo hábil de contestação limitado ao

prazo que foi concedido, e agora toda e qualquer manifestação é extemporânea.

Muito menos oportuno é bramar contra a pertinácia da Resolução nº 1.316, de

27.05.2009, a qual contem todos os parâmetros que balizam o cálculo do FAP.

Argumentações contrárias à aplicabilidade dessa Resolução devem ater-se às ações de

pedidos de concessão de liminares contra a utilização do FAP ou nas ADIs

mencionadas.

Análise de um caso.

Apresentamos um caso de contestação, efetuado por escritório de advocacia

para uma empresa, que é emblemático de como se pode efetuar essa atividade sem

que a mesma tenha qualquer fundamento técnico.

Vejamos:

1. No tópico que aborda a “Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT)”

(documento na íntegra abaixo) a contestação não analisa caso a caso; ao

contrário, reproduz para todos uma peça doutrinária em que cita a liminar

obtida, pela qual contesta a aplicação do FAP, e depois embaralha conceitos

personalíssimos a respeito de acidentes de trabalho, como esse:

“(...) os acidentes de trabalho jamais poderiam ser utilizados como

dados para cálculo do FAP, uma vez que não têm como causa os

riscos do meio ambiente do trabalho, sendo que muitos sequer

ocorrem dentro do ambiente de trabalho das empresas, como os

acidentes de trajeto”.

Ou esse:

“Os acidentes do trabalho ou de outra natureza decorrem do acaso

(alea) e da fortuidade. O artigo 19da Lei nº 8.213/91, ao definir a

expressão acidente do trabalho se utiliza exclusivamente da

sinalagmaticidade entre o acidente e o exercício do trabalho, sequer

tangenciando a relação entre o evento e o meio ambiente do

trabalho”.

Se bem que realmente alguns acidentes possam ser de trajeto (e isso não é

afirmado para cada caso como sendo essa a situação), a frase “(...) acidentes de

trabalho que não tem como causa os riscos do meio ambiente de trabalho ” encerra um

conceito no mínimo inusitado!

Ainda, o “acaso” e o “fortuito” são mais frequentes em alguns ambientes

ocupacionais do que em outros, e isso em empresas do mesmo CNAE. E ao se referir

ao artigo 19da lei nº 8.213/91, afirmando que a mesma se utiliza apenas da

sinalagmaticidade entre o acidente e o exercício do trabalho, ignora-se

convenientemente os termos da alínea II do art. 20 da mesma Lei, que considera como

doença do trabalho a assim conceituada:

“II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou

desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é

realizado e com ele se relacione diretamente (...)”.

Mais adiante há referência ao que, no entendimento dos autores da peça,

precisaria ser a redação da Resolução MPS/CNPS nº 1.316/10: “(...) deveria apurar a

frequência de acidentes decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, desprezando

aqueles eventos que não geram benefícios previdenciários (CAT sem afastamento, por

exemplo)”. Ou seja: os autores da contestação discutem a metodologia e não são nada

específicos diante do caso em si.

Finalmente, após discussão em que se trata da inexistência de prestações

previdenciárias para CATs emitidas sem afastamento, encerra-se a peça com essa

afirmativa: “Dessa forma, o segurado não pode fazer parte da base de cálculo do FAP,

uma vez que o acidente por ele sofrido não gerou benefício previdenciário”. Isso é:

novamente a contenda é transferida para a metodologia da Resolução MPS/CNPS nº

1.316/10 e nada versa sobre o elemento individual, esse sim que deveria ser analisado

e contestado.

2. Quanto ao item “Nexo Técnico Previdenciário s/ CAT vinculada” (na íntegra,

abaixo) a contestação em comento apresenta outra peça doutrinária que se

repete à exaustão para todos os elementos do FAP constantes desse item.

Aqui novamente a citação à liminar obtida, pela qual contesta a aplicação do

FAP, e depois a contenda se reporta a aspectos metodológicos, cuja inconformidade é

manifestada pelo redator dessa contestação. Claramente, um foro nada adequado

para esse tipo de manifestação.

Ao final, há referência a supostas “impugnações” de benefícios acidentários

que teriam ocorrido de forma tempestiva, por ocasião da concessão dos mesmos nos

anos-base do FAP.

“No caso da Impugnante, esse vício se torna ainda mais patente,

uma vez que em face de referido benefício foi apresentada

Impugnação em razão da conversão indevida do benefício

acidentário em benefício previdenciário. A própria Lei nº 8.213/91

permite que as empresas impugnem a NTEP caso verifiquem que as

doenças por ele relacionadas não decorram do trabalho”.

A uma, essas contestações não são “impugnações”: elas se constituem de

recursos ou requerimentos em que a empresa pretende demonstrar que o caráter

acidentário do benefício não é real; a duas, no caso dessa empresa a maioria dos

benefícios ou não foi contestado no seu devido tempo, ou alguns o foram mas entre

esses, muitos de forma inadequada pelos padrões exigidos pela Instrução Normativa

nº 31, de 11.09.2008!

3. Diante dos elementos do FAP denominados de “Benefícios” (B91, 92, 93 e 94),

para alguns, a mesma peça doutrinária utilizada para “Nexo Técnico

Previdenciário s/ CAT vinculada”. Com isso, aplica-se aqui o que comentamos

no item “2” acima.

Para outros elementos, há a consideração de que os mesmos são apresentados

em duplicidade e por isso deveriam ser retirados do cálculo do FAP:

“O benefício previdenciário deve ser excluído da base de cálculo do

FAP, uma vez que está em duplicidade, já que decorre de um dos

eventos presentes nos registros de acidente de comunicação de

acidente do trabalho - CAT ou nos registros de nexo técnico

previdenciário sem CAT vinculada. Assim, o Ministério da

Previdência Social jamais poderia utilizar o mesmo evento (acidente

ou doença) duas vezes no cômputo do FAP”.

Essa afirmativa demonstra um total desconhecimento do conteúdo da

Resolução MPS/CNPS nº 1.316/10, pois a mesma considera elementos não só em

duplicidade como até três vezes o mesmo evento ao calcular índices de frequência,

gravidade e custo. Veja-se abaixo, nos conceitos de cada um desses índices, que, por

exemplo, o evento “B91” participa de todos.

Na Resolução, o índice de frequência tem o seguinte conceito:

“Indica a incidência da acidentalidade em cada empresa. Para esse índice são

computadas as ocorrências acidentárias registradas por meio de CAT e os benefícios

das espécies B91 e B93 sem registro de CAT, ou seja, aqueles que foram estabelecidos

por nexos técnicos, inclusive por NTEP”.

O índice de gravidade é assim definido:

“Para esse índice são computados todos os casos de afastamento acidentário por mais

de 15dias (auxílio-doença acidentário - B91), os casos de auxílio-acidente (B94), de

aposentadoria por invalidez (B92) e pensão por morte acidentária (B93)”.

Já o índice de custo tem essa apreciação:

“Representa o custo dos benefícios por afastamento cobertos pela Previdência. Para

esse índice são computados os valores pagos pela Previdência em rendas mensais de

benefícios. No caso do auxílio-doença (B91), o custo é calculado pelo tempo de

afastamento, em meses e fração de mês, do trabalhador dentro do Período-base de

cálculo do FAP. Nos casos de benefícios por invalidez, parcial ou total (B92e B94), e

morte (B93), os custos são calculados fazendo uma projeção da expectativa de

sobrevida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, para toda a população brasileira,

considerando-se a média nacional única para ambos os sexos”.

Conclusões

Contestação ao FAP é atividade técnica, que deve ser conduzida por quem

tenha conhecimento dos conceitos da Lei nº 8.213/91e da Resolução MPS/CNPS nº

1.316/10, e que necessita versar sobre aspectos inerentes a cada elemento citado em

algum dos itens a serem contestados. Para esses, aspectos numéricos são os mais

significativos.

Fora desse padrão, a contestação se torna uma atividade estéril, inócua e pior:

corre-se o risco de imputar à “madastra” Previdência Social eventuais indeferimentos.

Com isso a empresa perpetua suas práticas de supor serem CATs e benefícios

acidentários matéria jurídica e não do âmbito da medicina ocupacional e da segurança

no trabalho.

A insistência das empresas pela utilização da “via jurídica” para elaborar

contestações, seja do FAP, seja de benefícios acidentários, ocorre por força do hábito

de que esses profissionais são os que habitualmente tratam dessas questões.

A “via jurídica”, também por tradição, faz afirmativas que nem sempre tem

embasamento concreto. Há a suposição de que escrever, escrever e escrever possa ter

alguma utilidade de convencimento. Ou então o real propósito seja mesmo o de

procrastinar as ações o maior tempo possível, até o momento em que a parte

hipossuficiente sinta-se esgotada, e um acordo é celebrado, sendo essa celebração

mais efusivamente comemorada por um dos contendores.

No caso em tela podemos assegurar, após entrevistas pessoais realizadas junto

ao Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional (DPSO), em Brasília,

DF, que isso não corresponde à realidade, e que esses “argumentos” serão todos

desconsiderados pelos analistas da Previdência Social.

Ainda, há que se considerar terem se alterado as “regras do jogo”, pois agora

não se trata de tentar evitar a caracterização de um evento como acidentário e sim, a

de demonstrar que o acontecimento já considerado como acidente/doença do

trabalho não tem cunho ocupacional. E para isso argumentos jurídicos deixam de ter

eficácia.

Em essência: a empresa perde tempo e (mais) dinheiro, pois em casos como o

apontado ainda terá que pagar honorários para que advogados façam esse tipo de

trabalho.

S. Paulo, SP, novembro de 2011.

Análise de um caso.

Reprodução integral de cada peça que é citada acima.

1. No tópico que aborda a “Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT)”:

Inicialmente, a Impugnante informa que apresentou Impugnação via papel dirigida ao

Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional do Ministério da

Previdência Social no dia 03/11/10. Assim, essa é a impugnação que deve ser analisada

pelo MPAS.

No entanto, para que não sofra qualquer prejuízo, a Impugnante reitera as alegações

formuladas na presente contestação eletrônica.

O segurado deve ser excluído do cálculo do FAP, uma vez que sofreu acidente típico que

não pode ser considerado como dado para cálculo do FAP. Explica-se.

A base de cálculo do FAP instituído pelo art. 10 da Lei nº 10.666/03 limitou esse cálculo

às prestações previdenciárias concedidas em razão da incapacidade laborativa

decorrentes do meio ambiente de trabalho.

Assim, os acidentes de trabalho jamais poderiam ser utilizados como dados para

cálculo do FAP, uma vez que não têm como causa os riscos do meio ambiente do

trabalho, sendo que muitos sequer ocorrem dentro do ambiente de trabalho das

empresas, como os acidentes de trajeto.

Os acidentes do trabalho ou de outra natureza decorrem do acaso (alea) e da

fortuidade. O artigo 19 da Lei nº 8.213/91, ao definir a expressão acidente do trabalho

se utiliza exclusivamente da sinalagmaticidade entre o acidente e o exercício do

trabalho, sequer tangenciando a relação entre o evento e o meio ambiente do

trabalho.

A definição da expressão acidente do trabalho é estendida, através de equiparações,

pelo artigo 21 da Lei nº 8.213/91, que seguindo o modelo do artigo 19, não qualifica o

acidente do trabalho a partir da relação de causalidade com o meio ambiente do

trabalho, mas ora através do nexo entre o acidente e a atividade exercida, ora por

meio da simples verificação do local e tempo onde o acidente ocorreu.

Nem sequer os acidentes do trabalho típico que ocorrem dentro do ambiente do

trabalho podem ser considerados como decorrentes dos riscos ambientais do trabalho,

uma vez que não se relacionam com os riscos que o meio ambiente proporciona, quais

sejam, os agentes físicos, químicos e biológicos que em função de sua natureza,

concentração ou intensidade e tempo de exposição, são capazes de causar danos à

saúde do trabalhador.

Dessa forma, demonstrado está que o segurado deve ser excluído do cálculo do FAP,

uma vez que sofreu acidente típico que não se relaciona com o meio ambiente de

trabalho.

Além disso, o segurado também deve ser excluído do cálculo do FAP, uma vez que a

emissão da sua CAT não gerou a concessão de um benefício acidentário.

Como sabido, a emissão de CAT não significa necessariamente a concessão de

prestação previdenciária, tampouco a materialização do acidente do trabalho. O

evento comunicado através da CAT somente enseja prestação previdenciária se a

incapacidade decorrente for superior a 15 dias; incapacidades inferiores a 15 dias não

geram prestações, pois tanto o auxílio doença quanto a aposentadoria por invalidez

exigem afastamentos superiores a esse período.

Ademais, a alínea c do § 1o do artigo 20 da Lei nº 8.213/91isenta de natureza

acidentária os eventos que não geram a incapacidade laborativa. Esses eventos

acidentes do trabalho que não geram incapacidade são comunicados através da CAT,

inobstante a sua desclassificação acidentária.

Dessa forma, a CAT não representa necessariamente um benefício concedido em razão

da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, muito pelo

contrário, qualquer acidente é comunicado pela CAT, mas nem sempre gera prestações

previdenciárias ou são decorrentes dos riscos ambientais do trabalho.

A Resolução MPS/CNPS nº 1.316/10 deveria apurar a frequência de acidentes

decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, desprezando aqueles eventos que não

geram benefícios previdenciários (CAT sem afastamento, por exemplo).

Isso porque, como já amplamente demonstrado a base de cálculo do FAP instituído

pelo art. 10 da Lei nº 10.666/03limitou esse cálculo às prestações previdenciárias

concedidas em razão da incapacidade laborativa decorrentes do meio ambiente de

trabalho.

Admitir a incidência desse flexibilizador sobre eventos que não geram prestações

previdenciárias é gerar uma base fictícia; dado que não condiz com a realidade do

contribuinte. A Resolução MPS/CNPS nº 1.316/10, à revelia da lei, incute nova norma

jurídica, apurando a frequência através de dados que não aferem o desempenho da

empresa em relação aos benefícios concedidos em razão da incapacidade laborativa

decorrente dos riscos ambientais do trabalho.

Dessa forma, o segurado não pode fazer parte da base de cálculo do FAP, uma vez que

o acidente por ele sofrido não gerou benefício previdenciário.

2. Quanto trata do “Nexo Técnico Previdenciário s/ CAT vinculada”:

Inicialmente, a Impugnante informa que apresentou Impugnação via papel dirigida ao

Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional do Ministério da

Previdência Social no dia 03/11/10. Assim, essa é a impugnação que deve ser analisada

pelo MPAS. No entanto, para que não sofra qualquer prejuízo, a Impugnante reitera as

alegações formuladas na presente contestação eletrônica.

As doenças caracterizadas por força do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário

NTEP são doenças profissionais que não se relacionam com o ambiente do trabalho e,

assim, não poderiam ter sido utilizadas como base de cálculo do FAP.

A Lei nº 11.430, de 26/12/2006 incluiu na Lei nº 8.213/91 o artigo 21-A que estendeu

os métodos de caracterização das doenças profissionais, permitindo a identificação

dessa categoria através do nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo,

decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora

da incapacidade. Esse nexo, regulamentado pelo Decreto nº 6.042, de 12/02/2007,

objetiva exclusivamente qualificar doenças profissionais, na medida em que verifica a

causalidade epidemiológica (estatística) entre a doença e a atividade laboral, e não

entre aquela e o meio ambiente de trabalho. Dessa forma, todas as prestações

concedidas em razão da incapacidade laboral e caracterizadas como acidentárias pelo

NTEP não devem integrar a base de cálculo do desempenho dos contribuintes em

relação às prestações decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, pois as causas

desses benefícios não se relacionam com tais condições.

Assim, as doenças caracterizadas pelo NTEP não podem ser identificadas como

doenças do trabalho, quais sejam, doenças decorrentes dos riscos ambientais e, assim,

não podem ser incluídas na base de cálculo do FAP.

Para que dúvidas não restem, passemos a analisar as doenças que foram

caracterizadas por força do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário NTEP para o

CNAE da Impugnante, qual seja, 2211, como forma de comprovar que são doenças

profissionais e não do ambiente do trabalho da Impugnante.

Atualmente, o Decreto nº 6.957/09regula as doenças em que é reconhecido o Nexo

Técnico Epidemiológico com a atividade laboral, sendo que para o CNAE da

Impugnante são previstos os seguintes intervalos da CID-10:

F10-F19Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de substância

psicoativa

G50-G59 Transtornos dos nervos, das raízes e dos plexos nervosos

K40-K46 Hérnias

M40-M54 Dorsopatias

M60-M79 Transtornos dos tecidos moles

S50-S59 Traumatismos do cotovelo e do antebraço

S60-S69 Traumatismos do punho e da mão

S80-S89 Traumatismos do joelho e da perna

T90-T98Sequelas de traumatismos, de intoxicações e de outras consequências das

causas externas.

Neste sentido, por meio do NTEP relacionam-se ao CNAE da Impugnante, por mera

presunção, os infortúnios acima descritos.

Ocorre que essas doenças não são decorrentes do meio do ambiente do trabalho da

Impugnante. Muito pelo contrário, são doenças que se relacionam com a atividade

laboral exercida pelo empregado segurado. São doenças que decorrem dos esforços

realizados para a execução do trabalho (doença profissional), ou seja, não têm como

fato gerador as condições ambientais do trabalho.

Dessa forma, dúvidas não restam de que doenças acima citadas apenas podem

decorrer do exercício da atividade laboral e assim, caracterizam-se como sendo

doenças profissionais jamais podendo ser utilizadas como base de cálculo do FAP.

No caso da Impugnante, esse vício se torna ainda mais patente, uma vez que em face

de referido benefício foi apresentada Impugnação em razão da conversão indevida do

benefício acidentário em benefício previdenciário. A própria Lei nº 8.213/91permite

que as empresas impugnem a NTEP caso verifiquem que as doenças por ele

relacionadas não decorram do trabalho.

Como se observa do §2º do art. 21-A, a impugnação apresentada em face da não

aplicação do NTEP tem efeito suspensivo, ou seja, suspende a conversão do benefício

previdenciário (B31) em auxílio-doença por acidente de trabalho (B91) até o

julgamento da impugnação e eventual recurso.

No presente caso em relação a esse auxílio-doença por acidente de trabalho (B91)

concedido ao funcionário da Impugnante e utilizado como dado para cálculo do FAP, a

Impugnante apresentou impugnação em face da indevida conversão do auxílio doença

previdenciário (B31) em auxílio-doença acidentário (B91) caracterizado por força do

Nexo Técnico Epidemiológico NTEP.

Assim, como esse auxílio-doença acidentário concedido ao empregado da Impugnante

está suspenso, ainda não houve a conversão do auxílio-doença previdenciário (B31) em

auxílio-doença acidentário (B91).

Ou seja, até o julgamento final da impugnação apresentada ao Nexo Técnico

Epidemiológico Previdenciário NTEP pela Impugnante não há qualquer auxílio-doença

acidentário (B91) concedido a esse funcionário e, por isso, deve ser excluído do cálculo

do FAP.

3. Abordagem dos “Benefícios”: aqui temos duas peças.

Peça “1”: